En principe, le créateur d’entreprise est soumis au statut des mandataires sociaux, soit en qualité de gérant si le type de société choisi est une SARL (Société à responsabilité limitée), soit, le plus souvent, en qualité de président, s’il a opté pour la forme sociale d’une SAS (Société par actions simplifiée).
Dans le premier cas, il sera affilié au régime des travailleurs indépendants (ancien RSI - Régime social des indépendants), dans le second cas, le dirigeant sera assimilé aux salariés, et affilié au régime général de la Sécurité sociale.
Dans tous les cas, les dirigeants, en leur qualité de mandataire social, ne pourront pas prétendre à l’assurance-chômage, hors cas de cumul avec un contrat de travail.
Si la protection sociale conférée par ses statuts tend à se rapprocher et à s’uniformiser, le coût des cotisations sociales afférent est sensiblement différent, et l’affiliation au régime général de la Sécurité sociale représente en principe un coût financier plus important. Cependant, le régime général des indépendants prévoit une cotisation minimale et forfaitaire, même en l’absence de rémunération, là où l’affiliation au régime général n’implique des cotisations sociales que si le dirigeant est rémunéré pour ses fonctions.
Le choix va alors se faire en fonction de la situation du dirigeant au moment de la création de l’entreprise - notamment s’il est inscrit auprès de Pôle emploi et bénéficie d’une indemnisation chômage à ce titre -, de son âge et également de son parcours professionnel.
Le dirigeant peut également choisir de cumuler le statut de mandataire social avec celui de salarié. Un tel cumul est juridiquement possible et peut présenter certains avantages. Néanmoins, le cumul d’un contrat de travail avec un mandat social est soumis à des conditions de validité strictes, notamment selon la forme juridique choisie (SARL, SAS, SA…).
Le cumul, une situation exceptionnelle
Dans tous les cas, la validité d’un cumul mandat social avec un contrat de travail est subordonnée à l’existence de fonctions techniques nécessitant des compétences spécifiques distinctes de celles exercées dans le cadre des fonctions de mandataire social.
Par ailleurs, et d’un point de vue formel, un tel cumul implique une distinction entre la rémunération prévue pour le mandat de dirigeant et celle prévue pour le contrat de travail, il nécessite en principe la signature d’un contrat écrit. Le contrat de travail doit également être soumis à l’assemblée générale des associés conformément à la procédure des conventions réglementées applicable (dès lors qu’il est conclu postérieurement à la désignation du mandat social).
Enfin, et il s’agit ici de la condition la plus délicate à réunir, il doit en tout état de cause exister un lien de subordination salarié entre le dirigeant, dans l’exercice de ses fonctions salariées, et la société. L’appréciation de l’existence d’un tel lien se fait in concreto, au cas par cas.
Dans le cas d’un cumul valable, le bénéficiaire va jouir vis-à-vis, d’une part de la société, de la protection du droit du travail et de la législation sociale afférente, et d’autre part, vis-à-vis des tiers, du statut de salarié (mutuelle, prévoyance, retraite), et potentiellement du bénéfice de l’assurance-chômage.
Il convient néanmoins de rappeler ici qu’une telle situation de cumul est plutôt exceptionnelle et d’application restrictive, et qu’il serait illusoire de penser que le simple respect des conditions de forme du cumul, permet d’exciper valablement de celui-ci. Seul un rescrit formulé de façon précise auprès de Pôle emploi peut fixer le dirigeant sur l’intérêt d’assujettir sa rémunération aux cotisations chômage et le bénéfice de l’assurance-chômage en cas de rupture du contrat.
En tout état de cause, il est essentiel pour tout créateur d’entreprise, au moment du choix de la structure juridique qu’il va utiliser, de se poser la question de son statut social personnel, les deux étant intimement liés.
